bvse fordert Vertragsverletzungs-Verfahren gegen Deutschland

In dem Schreiben beklagen die beiden vom bvse beauftragten Rechtsanwälte Olaf Konzak und Christian Suhl eine massive Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit für sortenreine Verwertungsabfälle aus privaten Haushalten. Sie argumentieren, dass private Entsorgungsunternehmen durch die im Kreislaufwirtschaftsgesetz geltende Überlassungspflicht vom Zugriff auf diese Abfälle weitestgehend ausgeschlossen werden. Die freie Handelbarkeit und die freie Verbringbarkeit der Verwertungsabfälle sei aber unverzichtbare Voraussetzung für die Stimulierung der hochwertigen Verwertung von Abfällen in der EU und damit unverzichtbare Voraussetzung für die Schaffung einer europäischen Recyclinggesellschaft, heißt es in dem Schreiben.

Die Anwälte der Kölner Kanzlei LLR vertreten die Auffassung, dass sich die Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit europarechtlich nicht rechtfertigen lasse. Insbesondere könne die Entsorgung der Verwertungsabfälle nicht ohne weiteres als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft und die Überlassungspficht damit nicht nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt werden. Ebenso wenig könne eine eventuelle Ausschreibung und Vergabe von Aufträgen zur Entsorgung der Verwertungsabfälle durch die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die Verletzung der Warenverkehrsfreiheit kompensieren.

Im Einzelnen sprechen nach Auffassung der Anwälte folgende Argumente gegen die geltende Überlassungspflicht:

Keine Durchbrechung der Überlassungspflicht durch Ausnahmen für gewerbliche Sammlungen:

Die gesetzlichen Vorgaben zur gewerblichen Sammlung sind dem Schreiben zufolge nicht geeignet, die grundsätzliche Überlassungspflicht für sämtliche Haushaltsabfälle zu durchbrechen. Hinzu kämen Probleme beim Vollzug, die sich aus der Doppelfunktion der Kommunen als Marktteilnehmer (in ihrer Funktion als örE) und zuständiger Abfallbehörde ergeben. Die Vorgaben des Paragrafen 17 KrWG seien zu restriktiv und durch eine Reihe unbestimmter, auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe geprägt.

Wie die Anwälte vorrechnen, seien seit Inkrafttreten des KrWG zum 1. Juni 2012 bis März 2013 bundesweit 20.500 gewerbliche Sammlungen bei den zuständigen Behörden angezeigt worden, aber erst in 3.683 Fällen seien durch die Behörden bis dahin Entscheidungen getroffen worden. Der Deutsche Industrie und Handelskammertag (DIHK) geht von einer durchschnittlichen Untersagungsquote in den Bundesländern in Höhe von 25 Prozent der angezeigten gewerblichen Sammlungen aus – allein im Schrottbereich sei ein Umsatzrückgang von 20 Prozent festzustellen.

Die Überlassungspflicht für Haushaltsabfälle und die Unterbindung gewerblicher Sammlungen stellen einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit für Abfälle dar:

Das gilt nach Auffassung der beiden Anwälte jedenfalls für die getrennt erfassten sortenreinen Haushaltsabfälle zur Verwertung. Der Europäische Gerichtshof habe in einer Reihe von Urteilen festgestellt, dass Abfälle grundsätzlich Waren im Sinne der Art. 28 ff. AEUV sind und eine Überlassung an bestimmte inländische Einrichtungen eine Ausfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 35 AEU darstellt.

Der Gerichtshof habe außerdem klargestellt, dass die Warenverkehrsfreiheit für Verwertungsabfälle eine besondere Bedeutung für die Entwicklung der Abfallwirtschaft in der EU hat.  Sie diene zur Stimulierung der Verwertung in der gesamten Gemeinschaft, so dass ein freier Verkehr der Abfälle zwischen den Mitgliedstaaten zum Zweck ihrer Verwertung möglich sein müsse, sofern der Transport nicht zu einer Gefährdung der Umwelt führt.

Bei der Einordnung der Haushaltsabfallentsorgung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) ist eine differenzierte Betrachtung der verschiedenen Fraktionen des Hausmülls erforderlich:

Bei der Klärung der Frage, ob und inwieweit die Entsorgung der Haushaltsabfälle eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) ist, sei zwischen den verschiedenen Fraktionen der Haushaltsabfälle – sortenrein erfasste Abfälle zur Verwertung, gemischte Siedlungsabfälle zur Verwertung und Beseitigungsabfälle – zu differenzieren. Dies folge daraus, dass diese Abfälle unterschiedliche Behandlungswege gehen, unterschiedliche wirtschaftliche Bedeutung haben und ihre Entsorgung jeweils in unterschiedlichem Maße staatlicher Steuerung bzw. staatlicher Gewährleistung bedarf.

Während Restmüll in der Regel in MVA verbrannt oder nach einer Vorbehandlung auf Deponien abgelagert werde, würden die sortenrein erfassten Abfälle zur Verwertung in der Regel recycelt und die enthaltenen Sekundärrohstoffe im Stoff- und Wirtschaftskreislauf gehalten. Entsprechend differenziere auch der EuGH bei der Beurteilung von Eingriffen in die Grundfreiheiten zwischen Beseitigungs- und Verwertungsabfällen, wobei er insbesondere die unterschiedliche Rolle der Abfälle zur Beseitigung und der Abfälle zu Verwertung für die Entwicklung der Umweltpolitik der Gemeinschaft hervorhebe. So sei für jede Abfallfraktion der Haushaltsabfälle getrennt zu prüfen, ob ihre Entsorgung eine DAWI darstellt.

Die Entsorgung von sortenreinen Verwertungsabfällen aus privaten Haushalten stellt keine DAWI gemäß der DAWI-Definition der EU-Kommission dar:

Die Prüfung, ob eine DAWI vorliegt, hat nach Maßgabe der von der Europäischen Kommission entwickelten Kriterien zu erfolgen. Demnach seien DAWI durch folgende Merkmale gekennzeichnet:

• es handelt sich um wirtschaftliche, marktbezogene Tätigkeiten,
• die dem Allgemeinwohl dienen bzw. im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden,
• die mit bestimmten Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft sind, welche dem Leistungserbringer im Wege eines Auftrags, der eine Gemeinwohlkomponente enthält, auferlegt werden
• die von im Einklang mit den Marktregeln handelnden Unternehmen aus eigenem gewerblichen Interesse heraus nicht, nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen oder Standards entsprechend dem vom Mitgliedstaat definiertem öffentlichen Interesse im Hinblick auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung oder universalem Zugang erbracht werden oder erbracht werden können.

Nach Einschätzung der beiden Anwälte kann die Entsorgung der sortenreinen Haushaltsabfälle zur Verwertung nach der DAWI-Definition der Kommission allenfalls dort als DAWI qualifiziert werden, wo sich kein privates Unternehmen zur flächendeckenden Entsorgung dieser Abfälle bereit erklärt. Dazu bedarf es jedoch einer Einzelfallbetrachtung, d.h. einer Betrachtung der Situation in den jeweiligen Einzugsgebieten der einzelnen örE. Eine pauschale, für ganz Deutschland geltende Einordnung der Entsorgung dieser Abfälle als DAWI, wie sie im KrWG zu Grunde liege, seit daher rechtlich nicht möglich.

Keine Rechtfertigung der Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit aus wirtschaftlichen Erwägungen:

Hinzu komme, dass die Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit für die sortenreinen Haushaltsabfälle zur Verwertung durch die Überlassungspflicht und die restriktive Ausgestaltung der gewerblichen Sammlung nicht gerechtfertigt werden kann, soweit sie von wirtschaftlichen Erwägungen getragen wird. Denn der EuGH habe klargestellt, dass die Warenverkehrsfreiheit aus wirtschaftlichen Gründen grundsätzlich nicht eingeschränkt werden kann. Der Schutz des örE vor finanziellen Einbußen durch gewerbliche Sammlungen sei deshalb kein Kriterium für die Zulässigkeit einer gewerblichen Sammlung.

Keine Gewährleistung der Warenverkehrsfreiheit durch die mögliche Vergabe / Ausschreibung der Entsorgungsleistungen durch die örE:

Die Warenverkehrsfreiheit für Abfälle werde auch nicht deshalb gewährleistet, dass örE die Verwertung der ihnen überlassenen Abfälle ausschreiben und so die Abfälle in einem zweiten Schritt zur Verwertung in andere Mitgliedstaaten der EU verbracht werden könnten. Denn örE könnten nicht zur Ausschreibung der Verwertungsleistungen rechtlich gezwungen werden. Die örE können die ihnen im Rahmen der Überlassungspflicht übergebenen Abfälle selbst behandeln oder Unternehmen ohne Ausschreibung mit der Behandlung beauftragen und so die Abfälle in Deutschland zurückhalten. Auch im KrWG gebe es keine Verpflichtung der örE zur Beteiligung Dritter an der Erfüllung ihrer Entsorgungspflichten.

Vergaberechtliche Ausnahme für In-House-Geschäfte und öffentlich-öffentliche Kooperationen

Zudem sei zu beachten, dass örE auch aufgrund der in der neuen Vergabe- bzw. Konzessionsrichtlinie vorgesehenen Ausnahmen für In-House-Vergaben und horizontale öffentlich-öffentliche Kooperationen in einer erheblichen Anzahl von Fällen nicht zur Ausschreibung gezwungen wären. So sei eine Ausschreibung nicht erforderlich, wenn der örE die Abfallentsorgung durch einen sogenannten Eigen- oder Regiebetrieb wahrnimmt, der Teil der Kommunalverwaltung ist. Gleiches gelte für die Beauftragung von selbständigen juristischen Personen, über die die beauftragende öffentliche Stelle allein oder mit anderen öffentlichen Stellen gemeinsam eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und das beauftragte Unternehmen nur 20 Prozent seiner Leistungen für Dritte erbringt.

Wie die Anwälte hervorheben, erbringen die als örE fungierenden Gebietskörperschaften in Deutschland die Abfallentsorgung in der Regel durch Eigen- oder Regiebetriebe, durch rechtlich selbständige Anstalten des öffentlichen Rechts (AöR) oder durch Eigengesellschaften, d.h. selbständigen juristischen Personen des Privatrechts, meist in Form der GmbH. Die Eigengesellschaften gehörten ganz überwiegend allein der jeweiligen Gebietskörperschaft gehören; ihre Tätigkeiten würden sie fast ausschließlich für diese erbringen.

Im Ergebnis sei bei einem weit überwiegenden Teil der Gebietskörperschaften die Abfallentsorgung so organisiert, dass sie im vergaberechtlichen Sinne „ln-House-fähig“ ist und die Entsorgungsleistungen somit nicht ausgeschrieben werden müssten. Von daher vermag der Verweis auf die Ausschreibung von Entsorgungsleistungen in Bezug auf die überlassungspflichtigen Haushaltsabfälle durch die örE nicht zu überzeugen. Die Warenverkehrsfreiheit für sortenreine Haushaltsabfälle zur Verwertung werde durch die weitreichenden Ausnahmen für In-House-Vergaben und öffentlich-öffentliche Kooperationen nicht im erforderlichen Maße gewahrt.